La contumacia integra un comportamento neutrale cui non può essere attribuita valenza confessoria e, comunque non contestativa, dei fatti allegati dalla controparte, che resta onerata della prova relativa. Peraltro la contumacia del convenuto, che rientra nelle facoltà difensive di quest’ultimo, non esclude il potere-dovere del giudice di accertare se la parte attrice abbia dato dimostrazione probatoria dei fatti costitutivi e giustificativi della pretesa azionata, indipendentemente dalla circostanza che, in ordine ai medesimi fatti, siano o meno state proposte, dalla parte legittimata a contraddire, contestazioni specifiche, difese ed eccezioni in senso lato. (Cass. Civ., VI, ord. 04.11.2015, n. 22461)

La concezione neutrale della contumacia risulta definitivamente suffragata dalla nuova formulazione dell'art. 115 c.p.c. (sostituito dall'art. 45 c. 14 L. 18/6/09 n. 69 in vigore dal 4/7/96 ed applicabile ai giudizi instaurati successivamente a tale data), che consente al giudicante di porre a fondamento della decisione "i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita".

In materia di procedimento civile, la contumacia del convenuto non equivale ad ammissione dell'esistenza dei fatti dedotti dall'attore a fondamento della propria domanda. Ne deriva che rimane inalterato il potere-dovere del giudice di accertare se l'attore ha dato la prova dei fatti costitutivi e giustificativi della pretesa, a prescindere dalla circostanza che, in ordine ai medesimi, siano state o meno proposte dalla parte legittimata a contraddire contestazioni specifiche, difese ed eccezioni improprie. (Trib. Torre Annunziata Sez. I, 19-01-2015)

 Diversamente, in ambito penale la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 50436/2015, ha affermato il principio secondo il quale non è consentito al giudice attribuire alcun significato, ai fini della decisione, a comportamenti commissivi od omissivi dell’imputato che siano manifestazione di diritti soggettivi e facoltà processuali che l’ordinamento gli attribuisce, quali espressioni del diritto di difesa e di libera scelta della strategia processuale ritenuta più opportuna. I giudici di legittimità hanno stabilito che non può essere consentito al giudice desumere, dalla rinuncia dell’imputato a rendere l’interrogatorio, elementi o indizi di prova a suo carico.

Nel nostro ordinamento è ormai incontestabile che il diritto al silenzio sia un corollario del diritto fondamentale garantito dall’art. 24, comma 2, Cost.22. Tuttavia, “il riconoscimento della piena legittimità di un contegno non collaborativo da parte dell’interrogato si fonda, con altrettanta robustezza, sulla presunzione costituzionale d’innocenza°" (art. 27 comma 2 Cost.). E ciò sotto un duplice aspetto. In primo luogo, ‘la legittima pretesa che sia l’accusa a provare tutti gli elementi della fattispecie esclude la sussistenza, sotto qualsiasi forma, di un onere di difesa. L’imputato ha la più ampia libertà di scegliere se svolgere o no attività probatoria, se controdedurre per confutare le accuse o limitarsi alla negativa. L’opportunità di attenersi all’una o all’altra condotta dipende naturalmente dalla concreta situazione processuale; in particolare dall’entità delle prove a carico. In secondo luogo, il precetto costituzionale impone di guardare all’indagato come a un presunto non colpevole e, cioè, come alla persona meno informata dei fatti oggetto di imputazione. Sul piano logico, prima ancora che su quello giuridico, sarebbe inammissibile pretendere da tale soggetto un contributo conoscitivo in ordine a circostanze che si devono ritenere da lui non conosciute, in quanto, appunto, presunto innocente. L’unica soluzione rispettosa della presunzione di non colpevolezza è, dunque, quella di escludere ogni obbligo di collaborazione a carico dell’interrogato e di vietare all’autorità procedente di coltivare anche solo un’aspettativa di collaborazione”.

Il diritto al silenzio trova ampio riconoscimento nella disciplina codicistica,  in particolare, la persona sottoposta alle indagini preliminari dev’essere avvertita che, salvo l’obbligo di dichiarare le proprie generalità e quant’altro valga ad identificarla (artt. 66, comma 1, c.p.p., 21 disp. att. c.p.p.), “ha facoltà di non rispondere ad alcuna domanda” (art. 64, comma 3, lett. b) c.p.p.). Tale avviso è obbligatorio, a pena d’inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dall’interrogato (art. 64, commi 3, lett. b) e 3-bis, c.p.p.). (...)