Prima della riforma del diritto societario, le norme di settore erano in larga misura strutturate per le Società per azioni, alle quali le altre forme societarie (Società a responsabilità limitata e Società in accomandita per azioni) attingevano per rimando. Dopo la riforma, come conseguenza della personalizzazione della Società a responsabilità limitata, divenuta strumento ibrido che coniuga aspetti sia delle società di capitali che di quelle di persone, il Legislatore ha previsto delle norme specifiche per questa tipologia societaria, senza però modificarne la ratio di fondo che rimane uniforme tra le diverse tipologie societarie.
Essendo l’indicazione espressa dell’ammontare del capitale sociale uno degli elementi obbligatori ed imprescindibili dell’atto costitutivo, di conseguenza l’aumento del capitale sociale si configura come una modifica dell’atto costitutivo e come tale di competenza esclusiva dell’assemblea, che dovrà deliberare con le maggioranze previste appunto per la modifica dell’atto costitutivo. Nello specifico, nelle Società per azioni, in base all’articolo 2365 del Codice civile, la modifica dell’atto costitutivo richiederà l’assemblea straordinaria, ed in base all’articolo 2368 comma 2 del Codice civile “l'assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale, se lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita quando è rappresentata almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea”.
In base all’articolo 2369 comma 3 del Codice civile “in seconda convocazione [...] l'assemblea straordinaria è regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea”, e in base all’articolo 2369 comma 7 del Codice civile “nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria è costituita, nelle convocazioni successive alla seconda, quando è rappresentato almeno un quinto del capitale sociale, salvo che lo statuto richieda una quota di capitale più elevata, e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.”
Invece nelle Società a responsabilità limitata l’assemblea è unica, e per il caso della modifica dell’atto costitutivo, in base all’articolo 2479bis comma 3 del Codice civile “salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo l'assemblea si riunisce presso la sede sociale ed è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta e [...] con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale”.
In base all’articolo 2436 del Codice civile, per la redazione del verbale dell’operazione di ricapitalizzazione è richiesto l’intervento notarile, e l’aumento del capitale sociale dovrà essere comunicato al Registro delle imprese entro trenta giorni, ai sensi dell’articolo 2444 del Codice civile.
L’unica deroga al vincolo assembleare è espressa dall’articolo 2443 del Codice civile, il quale al comma 1 prevede che “lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese”.
Tale vincolo quinquennale, in base all’articolo 2481 comma 1 del Codice civile, non vige per le Società a responsabilità limitata.
In linea generale una operazione di ricapitalizzazione, in base all’articolo 2438 e 2481 comma 2 del Codice civile, non potrà essere eseguita finché il capitale sociale fino a quel momento sottoscritto non sia stato per intero versato dai soci.
Una operazione di aumento del capitale sociale può dirsi gratuita o a pagamento. Si dirà a pagamento quando l’aumento avverrà tramite nuovi conferimenti, in natura o in crediti o in denaro (mai in servizi o in prestazione d’opera), da parte dei soci; si dirà gratuita quando l’operazione avverrà attraverso la trasformazione di riserve in capitale sociale.
Per tutte le società di capitali, in base all’articolo 2441 comma 1 e 2481-bis comma 1 del Codice civile, vige il diritto di proporzionalità, secondo il quale dovrà essere data la possibilità ai soci di sottoscrivere il nuovo capitale sociale in proporzione alle quote o alle azioni possedute. Gli stessi articoli, nel proseguo indicano modalità e limiti di tale principio di proporzionalità, che può avere, a seconda della tipologia di società, maggiori o minori eccezioni o deroghe (argomento che si approfondirà nel paragrafo successivo).
L’aumento gratuito di capitale consiste nel passaggio a capitale sociale di riserve ed altri fondi disponibili, in base agli articoli 2442 e 2481 del Codice civile: il questo caso il principio di proporzionalità dovrà essere rispettato in modo dogmatico.
Una stessa operazione di aumento di capitale, deliberata dalla medesima assemblea, può contestualmente prevedere sia nuovi conferimenti, sia la trasformazione di riserve disponibili in capitale sociale: in questo caso l’aumento di capitale si dirà misto.